公共采購都講什么內(nèi)容

　　“一帶一路”上的任何國家，在歷史上任何時代都需要進行市政建筑、道路、橋梁、隧道、機場、醫(yī)院、供電、供水、供氣、水利、碼頭、港口、城市公園、辦公大樓等公共工程的建設和開發(fā)，由此必然會吸引無數(shù)的企業(yè)等相對一方當事人的積極參與，從而形成參差不齊的公共合同市場。對于任何國家來說，各行業(yè)各業(yè)的企業(yè)群體都非常龐大，公司能獲取公共合同的商業(yè)機會是非常有限的。公共部門將納稅人有限資源拿來與不同企業(yè)之間的合作，必須遵循公共合同的運行和流轉(zhuǎn)規(guī)則，服從信息透明、機會公開、程序透明、競爭公平、物有所值等公共合同的基本原則和法治理念。依照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《公共采購示范法》及其立法指南，“公共采購”系指任何政府部門、機構(gòu)、機關(guān)或其他單位，或其任何下屬機構(gòu)或聯(lián)合機構(gòu)等公共部門獲取貨物、工程或服務。

規(guī)則差異影響貿(mào)易

　　在公共合同市場，假如“一帶一路”沿線成員之間的規(guī)則是一致的，無論哪個參與方的企業(yè)均有同樣的資格參與公共工程的競爭，與本地企業(yè)都有相同的資格獲得平等的機會;而當合同授予程序不符合共同規(guī)則時或者自身合法權(quán)益遭遇公共部門侵害時，有異議的或者受傷企業(yè)均有權(quán)利依照同樣的質(zhì)疑審查機制尋找權(quán)利救濟、重新獲得商業(yè)機會。

　　比如我們在介紹“一帶一路”沿線國的法律時，重點突出分析這些國家同時也是歐洲聯(lián)盟公共合同市場的參與成員，歐盟管轄的27個國家都必須遵循這個群體的一攬子公共合同授予指令;與此同時，許多“一帶一路”的沿線國又是《WTO政府采購協(xié)定》的參加方，一方面需要遵守歐盟公共采購規(guī)則，另一方面又必須遵守其他的群規(guī)，每個國際組織都有本群的政府采購規(guī)則，所有參與方之間的公共合同市場是平等的，信息是公開透明的，各個締約方均在統(tǒng)一規(guī)則之下有序進行競爭，獲得更大的商業(yè)機會。

　　然而，一個客觀的現(xiàn)實是，不同國家的歷史文化、貿(mào)易發(fā)展和財政收支、中小企業(yè)和少數(shù)族裔等弱勢群體的存在水平不一樣、需要扶持的本土產(chǎn)業(yè)等方面的政策不同，會形成不同的公共合同市場，由此而來必然會給不同地域的企業(yè)參與“一帶一路”沿線國家的公共合同市場帶來困惑，一定程度上妨礙了國際貿(mào)易的自由流通，讓我們來看幾個例子。

企業(yè)參與資格不平等

　　土耳其是共建“一帶一路”的天然合作伙伴，也是“一帶一路”倡議的積極支持者。在土國，規(guī)范公共建筑市場的主要法律是《政府采購法》等，這部法律規(guī)定在同等條件下，本地企業(yè)參與者依法享有15%的價格優(yōu)先權(quán)，此規(guī)定構(gòu)成對外國參與者的歧視;而就實踐來看，國外企業(yè)基本上無法參與土耳其的土建工程。在菲律賓，參與政府工程承包項目，使用菲律賓地方政府財政資金的政府項目，只能由本地企業(yè)或外資比例不超過25%的合資企業(yè)承攬，外資企業(yè)在菲律賓承攬工程項目，均須向菲律賓貿(mào)工部的企業(yè)資格評審委員會申請?zhí)貏e執(zhí)照。

　　而世界四大文明古國之一的埃及，其境外公司如果想競爭當?shù)氐墓�共工程，則需要滿足的資格條件與本地企業(yè)不一樣，本地公司享受較好優(yōu)惠政策，依據(jù)當?shù)胤�律，在同等條件下，埃及競標者或埃及生產(chǎn)的商品可以以高于同等產(chǎn)品價格15%的水平進行響應;而國外公司想?yún)⑴c，則應具有國際認可的專業(yè)資格、產(chǎn)品符合國際標準和要求，參加項目要有埃及代理公司或在埃及設立有法人資格的機構(gòu)等;如果參與5萬埃鎊以上的土建工程則要向埃及建筑商聯(lián)合會注冊，否則將被處以1萬埃鎊罰款，并會被要求解除合同。

　　(圖片來源于網(wǎng)絡)

　　埃及法律還規(guī)定，外國自然人不得承攬工程，外國企業(yè)進入埃及建筑行業(yè)，必須將不少于51%且不低于4000萬埃鎊的合同份額分享給經(jīng)認證的并獲得相應資質(zhì)的埃及承包商。合同額大于4000萬埃鎊的，在以下三種情況可以豁免不用分享不低于51%的份額給埃及分包商執(zhí)行：(1)兩國之間簽署協(xié)議;(2)國家援助項目或國際銀行貸款項目;(3)公益項目或在埃及無人能做的項目。除以上三種情況外，其他項目的分包規(guī)定不能豁免。此外，國外企業(yè)在埃及注冊子公司，必須與埃及具有認證的施工資質(zhì)的企業(yè)合作;除了埃及公司可享受高于外國公司15%的價格優(yōu)惠，外國企業(yè)參與項目必須雇傭埃及工人并且達到90%。

扶持本土產(chǎn)業(yè)發(fā)展

　　有“千島之國”別號的印度尼西亞，是“21世紀海上絲綢之路”首倡之地，印尼還沒有加入《WTO政府采購協(xié)定》(該協(xié)定目前涵蓋澳大利亞、英國、奧地利、比利時、保加利亞、塞浦路斯、克羅地亞、捷克共和國、丹麥、愛沙尼亞、芬蘭、法國、德國、希臘、匈牙利、愛爾蘭、意大利、拉脫維亞、立陶宛、盧森堡、馬耳他、荷蘭、波蘭、葡萄牙、羅馬尼亞、斯洛伐克、斯洛文尼亞、西班牙、瑞典、以色列、日本、大韓民國、新西蘭、挪威、瑞士、美國等48個成員，以下簡稱“WTOGPA”或《政府采購協(xié)定》)。

　　在公共合同市場， 印度尼西亞的各級政府及其職能部門、各個公共實體在獲取貨物、工程和服務時，不需要遵循或服從《政府采購協(xié)定》的規(guī)則進行。印尼在政府基礎設施工程領域，為了保護本國企業(yè)市場份額，依照印度尼西亞的法律，如果公共合同的閾值達到或者超過1000億盾的工程，若貨物或服務的閾值達到或者超過200億盾以上的項目，則允許外國企業(yè)的參與。除此之外，對100億盾以上的服務咨詢項目，則允許外國企業(yè)的參與。但如果不是公共合同，則不受上面的限制。

　　又如世界上最大的淡化海水生產(chǎn)國沙特阿拉伯王國，石油剩余可采儲量居世界第二位。在沙特的公共工程市場，參與企業(yè)需要在沙特商務部門成功注冊，并持有沙特投資部頒發(fā)的投資許可證，初次進入沙特市場且沒有在當?shù)孬@得注冊經(jīng)營地位和承包商資格的外資承包企業(yè)，必須通過與有資格的當?shù)爻邪�商建立�?lián)合體、建立 合資企業(yè)、轉(zhuǎn)包或分包以及委托當?shù)爻邪�商代理等間接方式參與承包工程競爭，而且在同等價格條件下，沙特個人或公司以及沙特擁有多數(shù)股份的合資企業(yè)享有優(yōu)先權(quán)。

　　我國《政府采購法》第十條規(guī)定，政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。但有下列情形之一的除外：(1)需要采購的貨物、工程或者服務在中國境內(nèi)無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取的;(2)為在中國境外使用而進行采購的;(3)其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的。前款所稱本國貨物、工程和服務的界定，依照國務院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

關(guān)照中小企業(yè)“蛋糕”

　　(圖片來源于網(wǎng)絡)

　　再比如大韓民國在貨物、工程和服務的公共合同領域，對中小企業(yè)的保護政策均系強制性的。新西蘭加入WTOGPA的時候，有對毛利人優(yōu)惠政策予以保留的規(guī)定;澳大利亞在2019年5月正式成為WTOGPA的時候，也有對中小企業(yè)予以保留的排除管轄的內(nèi)容以及對土著人創(chuàng)辦的中小企業(yè)優(yōu)惠舉措;美國、加拿大、日本等WTOGPA的參加方，均有保護中小企業(yè)的排除規(guī)定。為此，與WTOGPA新版同時誕生的議定書中附有“中小企業(yè)工作方案”的決定。這些年的每年工作總結(jié)報告中，都有中小企業(yè)工作方案的內(nèi)容。根據(jù)WTO政府采購委員會2020年度報告記載：委員會應審查締約方用來協(xié)助、促進、鼓勵或便利中小企業(yè)參與政府采購的中小企業(yè)措施和政策，并編寫一份審查結(jié)果報告。自2014年啟動該工作方案以來，委員會開展了大量工作，在本報告所述期間推進關(guān)于該工作方案的工作，小組討論最初在最后報告草稿的基礎上繼續(xù)進行。2020年2月，委員會同意以小組形式暫時停止關(guān)于最后報告草案的工作，并探索繼續(xù)本工作方案下工作的新途徑。

　　大韓民國早已加入《政府采購協(xié)定》，盡管是WTOGPA成員，但為韓國中小企業(yè)預留的采購項目，則不允許WTOGPA其他成員的承包商或供應商參與競爭。對此歧視性規(guī)定，符合WTOGPA規(guī)則。但依照對等原則，脫歐后的英國，在2021年5月遞交給世界貿(mào)易組織政府采購委員會的市場準入清單中，對本國公共合同市場的保護方面，排除韓國中小企業(yè)的參與，根據(jù)英國的規(guī)定，韓國中小企業(yè)參與英國公共合同有異議時，沒有權(quán)利依照《WTO政府采購協(xié)定》第十八條的國內(nèi)審查規(guī)定提起質(zhì)疑程序。

　　上面提及的土耳其、菲律賓、埃及、印度尼西亞、沙特阿拉伯王國、大韓民國，均系我國“一帶一路”上的重要合作伙伴。

　　世界上每一個國家的公共合同都會有保護本土產(chǎn)業(yè)、扶持中小企業(yè)等方面的社會經(jīng)濟政策。這樣一來，勢必會影響到相關(guān)國家之間的貿(mào)易往來、經(jīng)濟水平、民眾就業(yè)、以及可持續(xù)發(fā)展等方面的問題。

　　如果各國之間的公共政策少一些或者減讓一些，彼此之間的貿(mào)易流通可能就會順暢一些。為了積極響應我國“一帶一路”的宏大社會經(jīng)濟政策，我們?nèi)舾赡昵熬烷_始撰寫《“一帶一路”公共采購規(guī)則》的巨著，這是基于對《聯(lián)合國公共采購示范法》、《WTO政府采購協(xié)定》等國際文書研究許多年的扎實基礎知識，在此領域耕耘很久具備豐富實踐經(jīng)驗和理論水平的資深法律人，在“一帶一路”公共政策的感召下，我們萌生起草公共合同領域共同規(guī)則的愿望，攜手撰寫“一帶一路”沿線64個國家的公共采購規(guī)則。

雙重角色的國家較多

　　由于不同國家在不同的區(qū)域組織或國際組織中扮演重要角色，作為區(qū)域組織或國際組織的成員或會員，均需要遵守相應群體社區(qū)的行為規(guī)則，比如在“一帶一路”或海上絲綢之路沿線的60多個國家中，有些系歐洲聯(lián)盟的成員國，必須遵守歐洲聯(lián)盟一攬子的公共合同授予指令，而有些不是歐盟成員則不需要遵守區(qū)域組織公共采購的國際規(guī)則;有些國家不僅僅只是歐洲聯(lián)盟的成員，還是WTOGPA的參與方，比如塞浦路斯加入歐盟后，依照歐盟一攬子公共合同授予規(guī)則，重新對政府采購程序進行了修訂并頒布實施公共工程、貨物和服務合同授予法，規(guī)定超過75萬歐元的公共合同項目須采取公開程序的采購工具，符合采購文件要求和參與條件的經(jīng)濟經(jīng)營者(包括自然人)均可以參與競爭;而公共合同閾值沒有達到75萬歐元的貨物、工程和服務項目，則可以選擇限制性招標的采購方法，但在競標供應商或承包商的數(shù)量選擇上則有強制性規(guī)定，參與企業(yè)至少要掌握在5至20家之間。

　　目前全世界已經(jīng)有34個世貿(mào)組織成員獲得WTOGPA的觀察員的地位，包括巴西、中國、智利、阿富汗、阿爾巴尼亞、阿根廷、巴林、白俄羅斯、喀麥隆、哥倫比亞、哥斯達黎加、厄瓜多爾、格魯吉亞、印度、印度尼西亞、約旦、哈薩克斯坦、吉爾吉斯共和國、蒙古、阿曼、巴基斯坦、巴拿馬、巴拉圭、菲律賓、俄羅斯聯(lián)邦、沙特阿拉伯、塞舌爾、斯里蘭卡、塔吉克斯坦、泰國、土耳其和越南等。而在“一帶一路”沿線國家中，有許多是WTOGPA成員，比如黑山、烏克蘭、摩爾多瓦、亞美尼亞等，也有不少雖然只是觀察員，但當下正在談判加入WTOGPA，比如中國、俄羅斯聯(lián)邦、巴西等發(fā)展中國家。在不是WTOGPA的參與方而只是觀察員的情況下，在公共合同授予領域，觀察員國家僅僅只是需要遵循本國合同領域的行為規(guī)范，而不需要考慮到其他國際文書的任何規(guī)定。

　　在創(chuàng)作和寫稿過程中，我們一方面需要了解熟悉公共采購領域在世界上最著名的三大國際文書的相應內(nèi)容和專業(yè)知識;另一方面也需要充分掌握“一帶一路”沿線各國參差不齊的公共采購規(guī)則，需要充分了解“一帶一路”沿線許多國家是不是屬于區(qū)域或國際組織公共采購規(guī)則的成員。

　　在掌握各方面的不同知識和不同背景的情況下，我們依照WTOGPA的主要框架，結(jié)合不同國家在公共合同市場的發(fā)展情況，開始構(gòu)建《“一帶一路”公共采購規(guī)則》的巨著，希望在今后漫長的時間里，漸漸地能夠為“一帶一路”的沿線國家或單獨關(guān)稅區(qū)搭建大致一樣的公共合同的統(tǒng)一市場。由此而來，不同國家的企業(yè)參與不同地區(qū)的公共合同，均能夠得到公平公正的待遇，從而能夠為地區(qū)之間的貿(mào)易自由流暢盡一份微薄之力。

　　我們這部《“一帶一路”公共采購規(guī)則》巨著的完成，無論今后任何時期，即使“一帶一路”沿線各國不能構(gòu)建統(tǒng)一的公共合同市場，廣大讀者從我們這部巨著中也能夠了解熟悉“一帶一路”沿線各國公共采購的基本概況。

　　更為重要的是，通過閱讀《“一帶一路”公共采購規(guī)則》的巨著，大家對聯(lián)合國《公共采購示范法》、WTO《政府采購協(xié)定》等著名國際文書會有一個全面的了解，與此同時，讀者們也會從我們的巨著中了解到歐洲聯(lián)盟最新的一攬子公共合同授予指令的相關(guān)內(nèi)容，從而對本國公共合同授予市場的統(tǒng)一和完善會有一定的幫助。

　　《“一帶一路”公共采購規(guī)則》巨著即將竣工付梓之際，在本文長篇論說概述之后，我們計劃近期通過系列的短篇小文章，陸續(xù)介紹《“一帶一路” 公共采購規(guī)則》方面的知識，因時間和篇幅的原因，我們目前的小文章還是計劃先從最近十幾年加入WTOGPA的“一帶一路”沿線國開始談起，還請各位讀者敬請期待。這些“一帶一路”沿線國家在遞交WTOGPA的市場準入清單中，均會介紹本國公共合同市場情況和相關(guān)的法律制度和政府采購監(jiān)管制度;而WTOGPA的各個參與方在歡迎新成員加入的同時，會嚴格審查新成員在公共合同領域的相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范性文件，對照《政府采購協(xié)定》的規(guī)則逐項審查并提出改進意見，對WTOGPA的異議和評論以及改進建議，要求加盟的新成員必須逐項回應，這通常會涉及到WTOGPA附錄一中的實體名單和閾值、貨物、工程和服務的合同標的、限制或保留的清單、附錄一中各個附件的內(nèi)容及其注釋、WTOGPA的四個附錄尤其是附錄一的七個附件內(nèi)容。(未完待續(xù))

　　作者：谷遼海，北京市遼海律師事務所主任，高級律師，碩士，中國經(jīng)濟體制改革研究會理事，北京市民商法研究會理事，發(fā)表過多部論著，1994年初領銜創(chuàng)辦“遼海律師事務所”，主要從事知識產(chǎn)權(quán)、政府采購、期貨、企業(yè)并購、涉外經(jīng)濟等法律事務。

　　請屆時閱讀計劃出版的新著《“一帶一路”公共采購規(guī)則》或者直接添加本文作者的微信號glh0606聯(lián)系。