一、強手間的針鋒相對

　　就新西蘭加入WTOGPA的有關問題清單，新西蘭政府答復解釋了相關信息及其主要問題。與此同時，應新西蘭代表團的請求，WTO政府采購委員會于2012年10月1日分發(fā)了新西蘭在2012年9月28日的初始報價，分別有美國、歐洲聯(lián)盟、加拿大、日本、韓國、挪威和瑞士等WTOGPA成員進行回應、評論，提出改進建議。鑒于在《新西蘭速戰(zhàn)速決的加入故事(1)》敘述新西蘭“中央政府實體”的首輪出價，圍繞著這一話題，WTOGPA的各個參加方均以書面文件的形式提出了相應的意見，我選擇了如下幾個方面的爭議焦點，分析各方的評論和建議。

（一）所屬機構是否應納入

　　“中央政府實體”的初始名單羅列了31家國家部委辦局機構，但每家“中央政府實體”管轄的機構是不是應當納入法律的調(diào)整范圍，新西蘭在其報價中沒有進行具體的說明解釋。對此，WTOGPA成員紛紛提出改進建議。

　　例如美國代表團于2012年12月18日向WTO政府采購委員會提出修訂建議。美國在贊賞新西蘭申請加入WTOGPA的同時，要求新西蘭對初始報價進行改進。在建議函中，美國要求新西蘭在附錄一的附件一中增加以下注釋:

　　“本協(xié)定涵蓋的中央政府實體包括從屬于本附件一所列實體的所有機構的采購。”

　　美國的這一建議，讓我想起WTOGPA的另一個成員瑞士的市場準入承諾清單，對解釋新西蘭初始報價中的附件一，可能更具有說服力。

　　比如“瑞士聯(lián)邦外交部”系“中央政府實體”，管轄的下級機構有瑞士發(fā)展合作署、公司資源局、國際發(fā)展合作咨詢委員會、瑞士教科文組織全國委員會等等;又如“瑞士聯(lián)邦內(nèi)政部”系“中央政府實體”，該實體管轄的機構有瑞士聯(lián)邦檔案館、聯(lián)邦性別平等辦公室、聯(lián)邦公共衛(wèi)生局、聯(lián)邦統(tǒng)計局、瑞士國家博物館、瑞士醫(yī)療產(chǎn)品監(jiān)管局、瑞士科學技術委員會等等;

　　再比如“瑞士聯(lián)邦國防、民防和體育部”系“中央政府實體”，該實體管轄的機構有聯(lián)邦情報局、武裝部隊參謀部、武裝部隊學院、阿瑪蘇西集團、聯(lián)邦國防采購署、聯(lián)邦體育局、瑞士地形局、瑞士文化財產(chǎn)保護委員會，等等。

　　(Wellington Harbour 新西蘭惠靈頓港灣夜景，圖片來源：Stephen Patience, https://www.britannica.com/place/New-Zealand)

　　緊隨美國的改進建議函之后，加拿大、日本、韓國、挪威和瑞士于2013年1月31日進行書面的反饋，均對新西蘭的附件一提出修訂意見，要求新西蘭改進初始報價附錄一的“中央政府實體”清單。

　　首先，加拿大、日本、韓國、挪威和瑞士感謝新西蘭于2012年10月1日首次提出加入《政府采購協(xié)定》，并遞交對新西蘭初始報價的改進建議函，期待早日看到新西蘭修改后的報價。

　　這些國家的建議是：對于附件一中的“中央政府實體”，為了使新西蘭的報價能夠與《政府采購協(xié)定》其他締約方作出的承諾具有可比性，WTOGPA的參加方要求，除所列實體外，新西蘭還應當包括列為非公共服務部門以及各議會機構的中央一級政府實體。

　　為確保中央政府的全面覆蓋，建議新西蘭在適當?shù)那闆r下，也應參考建立政府部門和公共機構的國內(nèi)立法，例如《新西蘭1988年國家部門法》(the State Sector Act 1988)附表一列出的所有部門，明確國家部門總的行政和監(jiān)督安排。

　　2013年1月31日，歐盟祝賀新西蘭遞交其首次報價的同時，贊賞新西蘭在努力加入《政府采購協(xié)定》，肯定新西蘭初始報價中的一些非常積極的內(nèi)容，例如：廣泛覆蓋中央政府實體、全面提供貨物、服務、建筑工程的覆蓋范圍，以及與WTOGPA各參與方的報價相對應的門檻。歐盟在此基礎上提交其意見，尋求新西蘭附錄一報價的進一步改進。歐盟歡迎新西蘭對初始報價做出一些改變，以符合《政府采購協(xié)定》下歐盟承諾的水平。歐盟認為必要的改進如下所示，并由新西蘭報價的軌道變更版本中所示的意見補充，如涵蓋的實體，歐盟認為，新西蘭應確保其在《政府采購協(xié)定》下的未來承諾中盡可能廣泛地覆蓋實體范圍。歐盟注意到，新西蘭選擇了附件一所涵蓋實體的積極名單，贊賞新西蘭提供了其核心公共服務部門。歐盟認為，附件一下擬議的涵蓋范圍應采取一項全面條款的形式，包括一個通用定義和所涵蓋實體的指示性清單。歐盟注意到，除各國家部門之外，新西蘭還提供了一些實體，如警察局和國防軍。歐盟認為，履行監(jiān)管職能的獨立實體，如新西蘭安全智能服務局和新西蘭儲備銀行，也應列入附錄一中的附件一進行出價。

　　看著上述各個成員咄咄逼人的諸多改進建議，各方的意見和理由究竟是不是能夠成立，新西蘭是否能夠全盤接受或部分采納，能不能在第二次修訂后的出價清單中，新西蘭是否會提供一份靚麗的回應函，以滿足各方的修訂報價要求，我稍后再繼續(xù)進行介紹。

　　總的來看，加拿大、日本、韓國等國家攜手共同提出修訂改進建議，與美國的改進意見存在類似之處，因為新西蘭第一次報價中的實體，這些機構管轄的各職能部門或其他部門，是不是同樣納入管轄范圍，我們并沒有得到相應的印證。不過，新西蘭的后續(xù)回應和修訂過的報價清單，幾乎完全解決了美國、加拿大、日本、韓國、挪威和瑞士的要價提議。

　　(新西蘭最大城市——奧克蘭市)

（二）排除管轄的例外情形成立嗎

　　從初始出價來看，WTOGPA附錄一分設七個附件，而附件七系對各附件的總注釋，新西蘭的附件七總注釋對其31個“中央政府實體”有特別的說明解釋，言外之意，也就是排除WTOGPA的約束、控制和規(guī)范。

　　我們不妨先看一下初始報價的總注釋：附件七總注釋無一例外地適用于新西蘭加入的WTOGPA，包括附件一至六，涵蓋附件一的“中央政府實體”。

　　新西蘭認為，他們國家納入WTOGPA管轄的不包括:政府提供貨物和服務;就海外辦事處的建造、翻新或裝修合同而獲取貨物或服務;在新西蘭境外獲取貨物或服務，供在新西蘭境外消費;商業(yè)贊助安排;由新西蘭附錄涵蓋的實體代表非本附錄涵蓋的實體的組織進行的任何采購;本附錄所涵蓋的實體從本附錄所涵蓋的另一機構進行采購。

　　前述的排除管轄規(guī)定馬上就遭遇美國、日本、挪威、瑞士等WTOGPA成員的質(zhì)疑，并要求新西蘭重新進行修訂或改進。例如：2013年1月31日加拿大、日本等多個成員攜手提出以下的異議：

　　關于新西蘭總注釋(1)“本協(xié)定不包括政府提供的貨物和服務”，新西蘭能否解釋其所指的采購類型及其排除的合理性?

　　關于新西蘭總注釋(4)“商業(yè)贊助安排”，我們希望能解釋一下這種排除的范圍，是否涉及廣告服務的采購?

　　關于新西蘭總注釋(6)“不包括本附錄所涵蓋的實體從本附錄所涵蓋的另一實體進行的采購”，新西蘭能否解釋其所指的采購類型及其排除的理由?

　　針對WTOGPA各成員就附件一覆蓋“中央政府實體”的范圍，以及附件七中的總注釋而提出的異議和改進意見，新西蘭在后續(xù)的報價中究竟如何回應，我們在之后的文章中再進行解釋。

二、中央政府下級機構之爭

　　記得15年前，我國準備加入1994年版《政府采購協(xié)定》的時候，對WTOGPA中所規(guī)定的一個概念“次中央政府實體”(Sub-Central Government entities)，如何進行翻譯曾經(jīng)引起過爭論，我的許多文章認為應該是“地方政府”，盡管當年我并沒有全部查閱40多個WTOGPA成員的談判加入文件，但也看過一些WTOGPA的締約方在其附錄一中所羅列的“次中央政府實體”均系省市或州的“地方政府”，比如美國、加拿大、日本等國家，我國在加入談判時遞交的也都是“次中央政府實體”，就是我們平常表述的“地方政府”。

　　而“一帶一路”上的貿(mào)易伙伴——我們的近鄰大韓民國，其附件二的“次中央政府實體”名單中有分別劃為兩大類，即A組和B組，前者主要是首爾特別市、6個廣域市以及9個道，而后者系首爾、釜山、仁川等所轄的相應地區(qū)為地方政府的采購實體劃為B組。

　　(韓國首都——首爾)

　　還有我們“一帶一路”上的小伙伴摩爾多瓦共和國羅列的“次中央政府實體”則是將兩個直轄市和全國32個行政區(qū)全部表述為“次中央政府實體”，雖然習慣認定均屬于地方政府的“次中央政府實體”，但寬嚴約束標準和覆蓋范圍完全不一樣。

　　然而，并非所有的“次中央政府實體”(Sub-Central Government entities)均屬于“地方政府”，根據(jù)48個WTOGPA的成員在其附錄一的附件二中實體名單情況，不能完全認定附件二的“次中央政府實體”就是我們平常表述的“地方政府”，換言之，我們國內(nèi)統(tǒng)一將“次中央政府實體”一概翻譯成“地方政府”值得商榷。

　　意大利、羅馬尼亞等WTOGPA成員在附件二中的實體，許多均非“地方政府”。在與新西蘭的談判過程中，有些對新西蘭法律非常熟悉的WTOGPA成員分別從不同角度通過具體的實例，逐一論證了應當屬于新西蘭附件二的“次中央政府實體”。而在此之前，有關“次中央政府實體”的概念，似乎一直沒有權威的官方解釋，我本人也是許多年來始終認為“次中央政府實體”就是“地方政府”。

　　而新西蘭的初始報價的附錄一中的附件二，再一次讓人誤以為“Sub-Central Government entities”。例如新西蘭說：“Not applicable – New Zealand does not have Sub-Central Government entities.”言外之意是，WTOGPA規(guī)定其成員遞交其附錄一的附件二實體名單，對新西蘭不適用，新西蘭沒有“地方政府”。然而，40多個WTOGPA成員絕對不認可新西蘭在附件二中的初始報價。

　　美國代表團首先提出改進意見：“把所有下級中央政府實體納入到附件二中”(Add sub-central entities to Annex 2)。緊接美國之后，歐盟、加拿大、日本、韓國、挪威和瑞士等WTOGPA的締約方均提出反饋意見和異議理由，并要求繼續(xù)進行改進報價(待續(xù))。

　　作者：谷遼海，北京市遼海律師事務所主任，高級律師，碩士，中國經(jīng)濟體制改革研究會理事，北京市民商法研究會理事，發(fā)表過多部論著，1994年初領銜創(chuàng)辦“遼海律師事務所”，主要從事知識產(chǎn)權、政府采購、期貨、企業(yè)并購、涉外經(jīng)濟等法律事務。

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