上一回我們說到聯合國有關腐敗國際文書的規定，今天我們來繼續談談幾個公共采購話題，并以今天這篇結束《“一帶一路”公共采購之遐想》這一文章，之后會給讀者朋友帶來新的內容。

反腐敗公約的落實

　　世界上大多數國家的公共合同市場，腐敗問題均系普遍現象。我國有不少關于省市主管高速公路的交通廳局長腐敗的報道，鐵路、水利、電力系統的主管領導，很少能夠抵擋各種賄賂的誘惑，河北一家城市自然水供應公司的總經理，案發時家里的現金就高達數億元。在公共合同領域，最令人關注的是各個領域的建筑工程項目，拿到一個大的公共工程項目，可能一夜就暴富。為了有效治理這個領域的腐敗問題，在國際層面上，聯合國2003年的《反腐敗公約》第九條第一款對“公共采購和公共財政管理”明確進行規定：各締約國均應當根據本國法律制度的基本原則采取必要步驟，建立對預防腐敗特別有效的以透明度、競爭和按客觀標準決定為基礎的適當的采購制度。這類制度可以在適用時考慮到適當的最低限值，所涉及的方面應當包括:(1)公開分發關于采購程序及合同的資料，包括征求建議的資料與合同授予相關的資料，使潛在的參與供應商有充分時間準備和遞交提交書;(2)事先確定參加的條件，包括甄選和合同授予標準以及競標規則，并予以公布;(3)采用客觀和事先確定的標準作出公共采購決定，以便于隨后核查各項規則或者程序是否得到正確適用;(4)建立有效的國內審查制度，包括有效的質疑投訴處理機制，以確保在依照本款制定的規則未得到遵守時可以訴諸法律和進行法律救濟;(5)酌情采取措施，規范采購的負責人員的相關事項，例如特定公共采購中的利益關系申明、篩選程序和培訓要求。根據《聯合國反腐敗公約》的要求，世界貿易組織2006年的暫行文本《政府采購協定》、聯合國2011版的《公共采購示范法》與2012年版的WTOGPA以及聯合國國際貿易法委員會2019年7月通過的《公私伙伴關系(PPP)示范法》及其《頒布指南》等諸多的公共采購國際文書均在相應的條款中納入了《聯合國反腐敗公約》第九條的內容。

　　我們在《“一帶一路” 公共采購規則》一書中詳細介紹了新西蘭的反腐敗舉措，眾所周知，新西蘭的清廉指數長達數年時間居世界第一，反對商業賄賂方面的業績一直獲得世界認可。我們在書中詳細介紹的新西蘭，從加入WTO《政府采購協定》的市場準入的初始報價遞交開始，到各個成員完全認可的準入市場的最終報價，新西蘭前后僅用了25個月的時間完成了正式加入《政府采購協定》的所有談判工作，WTOGPA對新西蘭公共合同的覆蓋范圍包括BOT、PPP等所有的公私伙伴關系項目，但前提條件是達到或者超過閾值以上的合同以及沒有例外情形。依照WTO《政府采購協定》的規定，所有要求加入WTOGPA的WTO成員，均需要公布與政府采購有關的法律、法規、司法裁決、普遍適用的行政裁決和程序，并需要提供所有相關的規范性法律文件，供WTOGPA的參加方審查。在公共合同反腐敗方面，新西蘭《1910年秘密回扣法案》(Secret Commissions Act 1910)和《1961年犯罪法案》(Crimes Act 1961)是預防和懲處公共市場賄賂犯罪的主要法律，其中《1961年犯罪法案》規定，賄賂罪客觀地表現為因腐敗行為，接受或獲得賄賂而在公共職責中的作為或不作為。

　　賄賂的手段可能包括金錢、有價證券、工作機會或任何其他的利益。賄賂對象包括法官、政府官員、國會成員、警官和外國的公共官員。法律明確規定，犯有賄賂罪的人可能面臨高達14年監禁的嚴厲處罰。此外，新西蘭政府制訂了相對完善的配套立法，包括《官方信息法》、《獨立調查官法》、《地方政府公務信息和會議法》和《保護揭發法》等法律，鼓勵對賄賂行為進行舉報，保護揭發人，加強對政府及其公職人員的監督。為規范政府公務員執政行為，還頒布了《國家部門法》《雇傭關系法》及《公務員行為準則》等法律法規。新西蘭的廉政機構主要是新西蘭國家服務委員會(State Services Commission)和獨立調查官辦公室。國家服務委員會負責公務員的管理 及廉政建設，獨立調查官的主要職責是調查對于新西蘭中央、地區和基層 政府機構及其工作人員的舉報，對政府及其公職人員進行監督，防止賄賂等腐敗違法行為的發生。新西蘭獨立調查官制度有著很強的獨立性，獨立調查官由新西蘭議會指定，直接由國會負責。

公私伙伴關系的魅力與規范

　　聯合國新版《公私伙伴關系(PPP)示范法》及其《頒布指南》系對2000年《貿易法委員會私人融資基礎設施項目立法指南》聯合國國際貿易法委員會《2003年私人融資基礎設施項目示范立法條文》等文本的修訂，包括特許權公私伙伴關系與非特許權公私伙伴關系，在適用范圍和影響領域遠遠超過我國近幾年推行的PPP，國內翻譯稱為“政府與社會資本合作”，此類合作當下沒有任何法律能夠進行有效規范。而聯合國的這部PPP示范法覆蓋了歐洲聯盟2014年的兩個公共合同授予指令，一是公用事業指令，一是特許權指令。依照聯合國《公私伙伴關系(PPP)示范法》及其《頒布指南》的規定，有關PPP的采購信息和選擇程序均需要公開透明，這也是反腐敗公約對公共財政的最基本要求，透明也是競爭的基礎，也更是私人伙伴預測未來目標的前提條件，透明才會有競爭，而以競爭方式選擇私人伙伴、運營基礎設施、提供公共服務等需求和利益均能夠達到恰當平衡，與此同時，也是實現合同物有所值的客觀基礎。因此，選擇私人伙伴首先應考慮競爭性的采購工具，但傳統的招標采購工具不一定合適，聯合國的《公私伙伴關系示范法》為PPP選擇私人伙伴考慮了新的采購方法，無論選擇什么樣的工具，合同授予內容及其結果等信息應當公開發布、合同變更必須遵循一定的規則，而且實施PPP項目需要體現扶持中小企業、獲取本土產品和服務等國家的諸多公共政策。

　　“一帶一路”上的孟加拉國，早在2012年8月就出臺了《公私伙伴關系法》(PPP法)，為基礎設施工程的實施提供了明確和透明的規范依據和和程序框架，并且在總理府辦公室下設成立了專門的公私伙伴關系管理局(PPP局)，主管孟加拉國的基礎設施項目，負責全國公私伙伴關系項目和私人伙伴的選擇和管理。孟加拉國政府允許外國投資者通過公私伙伴關系(包括BOT)方式，參與孟加拉國的港口、機場、公路、鐵路和橋梁等基礎設施建設，涵蓋能源領域的電站、輸電線路;民生領域的經濟特區、公共建筑、會議中心、體育設施、商業地產、住宅、教育建筑、醫院、供 水、污水處理等多個領域，孟加拉國對國外的私人伙伴實施優惠政策，賦予外國投資者國民待遇。目前，孟加拉國的公私伙伴關系管理局已與日本、新加坡、韓國、阿聯酋的有關部門簽署政府間PPP合作諒解備忘錄。在孟加拉國從事公私伙伴關系合作的外國企業也有我國的，比如帕亞拉燃煤電站項目由中機公司和孟加拉國國有的西北電力公司聯合投資建設，項目模式為BOO，項目正在建設中;博杜阿卡利1320MW燃煤電站項目是北方國際合作股份公司與孟加拉國鄉村電力公司聯合投資的電力PPP項目，雙方各占股50%，項目已于2019年8月開工;中國經濟工業園項目由中國港灣與孟加拉國經濟區管理局聯合投建，項目合作模式為PPP，處于開工前準備階段;2018年12月，四川路橋聯營體中標的達卡繞城公路項目正式簽約， 該項目是孟加拉國首個公路類PPP項目，已于2019年12月開工。

　　在WTOGPA的環境下，并非所有成員的PPP項目均要納入管轄，是否受到WTOGPA的約束，需要看WTOGPA參與方的談判情況，比如大韓民國的PPP公私伙伴關系項目，其合同金額門檻閾值與西班牙、法國、意大利、德國等歐盟27個成員國的要求就不同，與英國的公共合同也不一樣。在斯洛伐克，供應商或承包商參與公共工程和基礎設施建設項目，有2006年《公共采購法》對其中央和地方的公私伙伴關系項目包括BOT的采購和選擇進行規范，斯洛伐克的公共工程，如果合同閾值達到或超過500萬歐元以上的項目原則上應遵循WTOGPA的公開招標程序，倘若采購項目性質特殊，確需選擇限制性的采購工具，則應事先提交歐盟委員會審議;公共合同閾值達到或超過30萬至500萬歐元的工程項目，原則上應進行本地公開招標，合同閾值沒有超過30萬歐元項目可以通過競爭性對話的方式進行。

　　斯洛伐克這部《公共采購法》在歐盟2014年系列公共合同授予指令實施后進行了相應的修訂。截至2019年10月30日，歐洲議會和理事會分別修訂了特許權門檻和公用事業的合同閾值，原先特許權的合同金額門檻系554.8萬歐元，現修訂為535萬歐元;而先前的水務、能源、運輸等公用事業項目的合同金額門檻由44.3萬歐元修訂為42.8萬歐元，理事會認為，世界貿易組織框架內的《政府采購協定》是一項多邊文書，其目的是在各方之間相互開放政府采購市場。它適用于任何采購合同，其價值達到或超過合同中規定的門檻金額(“閾值”)。這次修訂的新指令應在《歐洲聯盟官方公報》發布后的第二十天生效。自2020年1月1日起適用，直接適用于所有成員國，應具有整體約束力。

　　早在十年前，斯洛伐克政府通過采用公私伙伴關系加快公路建設三年規劃，并于當年9月通過了關于采用公私伙伴關系進行高速公路、交通網絡建設的規劃。按此計劃，斯洛伐克政府決定通過公私伙伴關系加快日利納至科希策市D1高速公路和尼特拉至快速公路(R)建設，公路分為四個標段。這是斯洛伐克首次嘗試開展公私伙伴關系項目。依照該方案，公路建成后25年內由私人伙伴經營，采取公路收費方式回收投資成本，政府將補足收費與投資額的差額部分，保證私人伙伴回融資本。最終，歐洲一家企業中選并承建該項目，也成為中東歐地區較為成功建成的公私伙伴關系公路項目，與此相伴的是D1高速公路三個標段，也為西歐公司分別承建。隨后，斯洛伐克政府又相繼推出了電子收費站，公路，部分火車站升級改造，醫療、文化和體育設施建設等公私伙伴關系項目，引發了斯洛伐克及國際著名投資商和建筑公司的廣泛關注。

　　之后若干年，由于資金不足，斯洛伐克政府重新啟動公私伙伴關系項目建設，包括高速公路、醫院和市政等項目。主要項目有D4/R7公路、布拉迪斯拉發中心醫院，其他項目包括日利納市停車場以及多個地方道路維修、養護，小學、兒童游樂場、公共場所照明等。根據報道，我國的所有公司至今還沒有在這個國家承接到公私伙伴關系的項目。我們分析其原因是，達到歐盟公共合同授予指令(包括特許權和公用事業的規則)的閾值或者WTOGPA所要求的合同閾值，必須是歐盟27個成員國的供應商或承包商，或者是48個WTOGPA參加方的供應商或承包商，我們目前還在與WTOGPA成員之間進行談判，中國企業肯定是進入不了歐盟各成員國的公共合同市場，如果能夠進入的話，應該是公共合同閾值不高的貨物、工程和服務，也就是小型項目，我們的供應商或承包商還是存在參與的商業機會。在第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇召開之際，斯洛伐克外長、經濟部長于2019年4月來華出席“一帶一路”論壇有關活動。

以電子采購授予公共合同

　　同樣是“一帶一路”上的內陸國家摩爾多瓦共和國是WTOGPA的新成員。根據WTO政府采購委員會2020年12月發布的年度工作報告(其時間從2019年12月初至2020年11月底)，其中特別提到摩爾多瓦共和國代表向委員會簡要介紹了該國公共采購系統的最新發展，摩爾多瓦共和國于2020年6月26日公布了關于水、能源、運輸和郵政服務部門實體采購的第74號法律，并與WTOGPA的標準保持一致。這項法律的通過將提高該國水、能源、運輸和郵政服務部門的公共合同授予效率。與此同時，摩爾多瓦共和國政府在一年前實施了電子采購系統和移動方式征求建議，提高了公共支出的效率。2019年底，摩爾多瓦共和國還啟動了一個更新的公共采購開放合同門戶，該門戶網站收集并公布了2012-2019年期間簽署的所有公共合同的數據。

　　(網址：https://mtender.gov.md/en)

　　依照政府采購委員會的《年度工作報告(2020)》，巴西代表團向委員會介紹該國有一個先進和不斷發展的采購系統。其采購立法遵循競爭對手平等待遇的憲法原則，通常禁止對外國公司的歧視。聯邦一級供應商注冊登記管理系統最近經過更新，允許外國供應商直接登記注冊，而不需要設立當地法律代表機構。這一變化自2019年5月起生效，使外國競爭對手能夠在通過電子拍賣進行的公共貨物和服務采購以及特定合同制度下的公共工程中進行競標。這項新規定適用于聯邦一級行政部門所有采購的99%。近年來，巴西還大力推動采購流程的數字化。電子拍賣占聯邦政府公開招標采購的90%以上。

　　根據WTO官網介紹，就巴西加入《政府采購協定》事宜，WTOGPA的各參加方于2021年3月3日在政府采購委員會的一次網絡會議上啟動了關于巴西加入WTOGPA的談判。這是自巴西2021年2月份分發其初始市場準入提議以來，政府采購委員會的首次會議，該提議是“啟動”談判所需的關鍵文件。巴西駐世貿組織大使說，鑒于加入《政府采購協定》將為巴西進一步融入世界經濟提供機會，它是巴西的一個優先事項。他說，盡管發生了新冠肺炎大流行，巴西還是能夠分發一份“全面”的初始市場準入的出價清單，巴西的這項行動每年可為《政府采購協定》涵蓋的采購市場增加1450億美元。作為拉丁美洲第一個尋求加入《政府采購協定》的國家，巴西渴望成為WTOGPA的參加方，委員會贊揚巴西在新冠肺炎危機期間發出了一個非常令人鼓舞的信號，并提交了構成開始談判的“良好基礎”的加入文件。他們說，巴西的加入將是WTOGPA的一個有價值的發展。巴西于2020年5月提交了加入《政府采購協定》的申請。

　　特別值得一提的是世界上最大的內陸國、地處歐亞大陸中心地帶的哈薩克斯坦，早在2019年4月，哈薩克斯坦首任總統納扎爾巴耶夫赴華出席第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇，習近平主席向納扎爾巴耶夫頒授“友誼勛章”。這個國家已經申請加入WTOGPA，根據前述的《年度工作報告(2020)》，哈薩克斯坦代表團向委員會介紹該國的《政府采購法》于2015年12月獲得通過，規定政府采購更加透明和自由化，并尋求接近政府采購領域的最高標準。為了確保透明度，100%的采購程序已改為電子格式。新的政府采購門戶網站提供了與國庫的技術整合，這意味著從規劃采購到履行采購合同義務的整個過程都是數字化的。該法還規定完全以電子形式授予公共合同。所有這些規定都便利了在采購的每個階段獲得所有數據，擴大了審計和監測的機會，使用了預防措施，從而能夠在發布通知和進行供應商選擇的階段就發現侵權行為。該法還允許在采購程序完成前發生此類侵權行為時暫停采購程序。此外，該法載有一種通過供應商資格預審進行采購的方法，以便利選擇供應商的過程。該法的新規定要求訂約當局詳細描述和記錄拒絕競標的理由。該法還規定了對技術規格進行初步審查的條款，以解決與起草特定供應商規格相關的問題。

　　同時美國代表團表示其歡迎哈薩克斯坦申請加入《政府采購協定》，并期待收到哈薩克斯坦的初步市場準入提議和對問題清單的答復，以便WTOGPA締約方能夠更多地了解哈薩克斯坦境內的采購程序。美國對哈薩克斯坦已經建立的先進電子采購系統深受鼓舞，并期待與哈薩克斯坦合作加入《政府采購協定》。

　　總之，《“一帶一路”公共采購規則》一書涉及內容非常廣泛，從我們分上、中、下三篇介紹可見一斑。我們將在后續發布一篇篇小文章，并且我們在撰寫相關國家加入WTOGPA過程中均會概要提及到許多國際規則。歡迎您關注我們的公眾號和文章!

　　作者：谷遼海，北京市遼海律師事務所主任，高級律師，碩士，中國經濟體制改革研究會理事，北京市民商法研究會理事，發表過多部論著，1994年初領銜創辦“遼海律師事務所”，主要從事知識產權、政府采購、期貨、企業并購、涉外經濟等法律事務。

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