在上篇提到我們寫(xiě)《“一帶一路”公共采購(gòu)規(guī)則》的初衷。在這部巨著中，通過(guò)《政府采購(gòu)協(xié)定》參加方與新成員的談判活動(dòng)，讀者們能夠了解“一帶一路”沿線(xiàn)國(guó)在公共合同相關(guān)法律中所存在的問(wèn)題，從中能夠了解咱們本土在這方面的法律法規(guī)所存在的缺陷，從而修訂完善相應(yīng)法律法規(guī)。

　　舉一個(gè)例子來(lái)說(shuō)，有一個(gè)近鄰國(guó)家看到我們2003年1月1日開(kāi)始實(shí)施《政府采購(gòu)法》，該法第十三條授權(quán)各級(jí)政府財(cái)政部門(mén)統(tǒng)一監(jiān)管貨物、工程和服務(wù)的政府采購(gòu)活動(dòng)。我們的小兄弟也在第二年頒布政府采購(gòu)法，其中的不少內(nèi)容與我國(guó)《政府采購(gòu)法》的規(guī)定相類(lèi)似，比如授權(quán)該國(guó)財(cái)政部門(mén)監(jiān)管政府采購(gòu)，處理政府采購(gòu)?fù)对V爭(zhēng)議。不過(guò)，我們?cè)诤髞?lái)的相關(guān)法律法規(guī)介紹中，這位小兄弟的政府采購(gòu)法中的許多內(nèi)容，據(jù)說(shuō)均系移植于聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1994年版的《貨物、工程和服務(wù)采購(gòu)示范法》及其《立法指南》。

　　對(duì)此做法，似乎與我們當(dāng)年走的是同一條道路。不但我們至今沒(méi)有參照聯(lián)合國(guó)2011年的《公共采購(gòu)示范法》來(lái)修訂我們國(guó)內(nèi)法律，而且若將現(xiàn)行法律與1994的國(guó)際文書(shū)的立法目標(biāo)和主要內(nèi)容進(jìn)行比較，我們的也遠(yuǎn)遠(yuǎn)落伍20多年。假如一個(gè)國(guó)家完全效仿1994年的這部示范法的內(nèi)容，這個(gè)國(guó)家的《公共采購(gòu)法》至今都會(huì)具有無(wú)限的生命力。但不少?lài)?guó)家，尤其是我國(guó)立法的起草部門(mén)，往往會(huì)顧及到本部門(mén)以及起草者本群體的利益，對(duì)國(guó)際文書(shū)有選擇地進(jìn)行采納或擯棄。

　　舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，我國(guó)法律規(guī)定，建筑工程采購(gòu)的評(píng)審專(zhuān)家可以在采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的專(zhuān)家?guī)熘羞x擇。如此而來(lái)，與項(xiàng)目的利益沖突現(xiàn)象是根本無(wú)法避免的。又如公共合同的獲取信息，包括公共項(xiàng)目的采購(gòu)信息與公共合同授予結(jié)果的信息，我們國(guó)內(nèi)法律規(guī)定由某部委指定媒體，而這家指定媒體公開(kāi)向納稅人收取巨額會(huì)員費(fèi)，若沒(méi)有交納不同等級(jí)的巨額會(huì)員費(fèi)用，則看不到國(guó)家不同層級(jí)的公共合同信息，這樣一來(lái)這家媒體便壟斷了國(guó)家公共資源，這顯然不符合國(guó)際文書(shū)的規(guī)定。

　　我們?cè)倥e一個(gè)例子，依照國(guó)際文書(shū)的規(guī)定，公民、法人或其他組織不服公共部門(mén)的采購(gòu)決定或者對(duì)合同授予過(guò)程中有異議的，可以向采購(gòu)機(jī)構(gòu)提出異議，也可以向行政監(jiān)管機(jī)關(guān)提出質(zhì)疑投訴或者向法院提出訴訟。在1994年的《政府采購(gòu)協(xié)定》或者聯(lián)合國(guó)的《公共采購(gòu)示范法》中，都沒(méi)有規(guī)定相對(duì)人有異議必須先向采購(gòu)機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑，若不服質(zhì)疑處理決定才能向行政監(jiān)管機(jī)關(guān)提出投訴，而我國(guó)卻有如此規(guī)定，這是質(zhì)疑程序前置。另外，我國(guó)處理質(zhì)疑案件的機(jī)構(gòu)，百分之九十以上是社會(huì)中介公司，且以營(yíng)利為目的招標(biāo)公司占多數(shù)。這一點(diǎn)與國(guó)際文書(shū)要求的處理質(zhì)疑的獨(dú)立機(jī)構(gòu)不能與采購(gòu)項(xiàng)目存在利益關(guān)系的規(guī)定是背道而馳的。

　　在“中國(guó)政府采購(gòu)第一案”中，我們?cè)鴱?qiáng)烈地提出部門(mén)規(guī)定與法律沖突。在我國(guó)《政府采購(gòu)法》實(shí)施的時(shí)候，我們?cè)鴮?duì)財(cái)政部的質(zhì)疑程序前置規(guī)定寫(xiě)過(guò)論作評(píng)析，指出其不符合國(guó)際文書(shū)的規(guī)定，也與我國(guó)傳統(tǒng)行政法律體系相互沖突。具體來(lái)說(shuō)，財(cái)政部的規(guī)定實(shí)際上設(shè)置了多層次無(wú)效的上訴程序：第一道程序是采購(gòu)人及其代理機(jī)構(gòu)處理質(zhì)疑，沒(méi)有經(jīng)過(guò)此程序，各級(jí)財(cái)政部門(mén)不受理投訴，這意味著財(cái)政部門(mén)是上訴機(jī)構(gòu)，不服財(cái)政部門(mén)的投訴處理決定，可以行政復(fù)議或起訴，現(xiàn)實(shí)中行政復(fù)議較多，如果有行政復(fù)議的，意味著救濟(jì)途徑中的第三道程序，受傷供應(yīng)商不服復(fù)議決定到法院起訴的，這是救濟(jì)途徑中的第四道程序，而不服一審判決提出上訴的，這是救濟(jì)途徑中的第五道程序。而走完這五道程序，需要很長(zhǎng)時(shí)間，比如“中國(guó)政府采購(gòu)第一案”引申出來(lái)的十幾個(gè)關(guān)聯(lián)案件，迄今為止，已經(jīng)長(zhǎng)達(dá)十八年時(shí)間。

　　雖然這起第一案的采購(gòu)人及其采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的主管人員，包括司長(zhǎng)、處長(zhǎng)和招標(biāo)公司業(yè)務(wù)經(jīng)理，都因賄賂犯罪收到了刑事判決書(shū)，當(dāng)年的中選供應(yīng)商廣東開(kāi)元醫(yī)療設(shè)備有限公司及其法定代表人勝出的時(shí)候，估計(jì)很難想到十幾年的時(shí)間都過(guò)去了，到了2019年，自己還會(huì)因2004年的行賄犯罪而收到刑事判決書(shū)。盡管如此，北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限公司在2004受到了侵權(quán)行為卻至今還未得到分文的經(jīng)濟(jì)賠償，目前還走在救濟(jì)的路上。

　　2007年12月，我國(guó)遞交加入WTOGPA談判的初始出價(jià)清單，沒(méi)過(guò)多久時(shí)間，前面提到的這位小兄弟也緊隨我們遞交了準(zhǔn)入WTOGPA市場(chǎng)的申請(qǐng)及其初始報(bào)價(jià)清單。可是，這個(gè)國(guó)家在加入WTOGPA的談判過(guò)程中，小兄弟的政府采購(gòu)法不僅許多內(nèi)容被認(rèn)定不符合WTOGPA規(guī)則，而且主管政府采購(gòu)活動(dòng)的財(cái)政部，也被WTOGPA參加方普遍認(rèn)定為有悖于WTOGPA所要求的審查機(jī)制。其言外之意是，小兄弟通過(guò)政府采購(gòu)法將權(quán)力授予財(cái)政部，該部門(mén)又委托政府采購(gòu)司監(jiān)管政府采購(gòu)、制定相關(guān)規(guī)章、從事行政執(zhí)法、處理受傷供應(yīng)商的爭(zhēng)議事宜，而這些內(nèi)容均不符合聯(lián)合國(guó)有關(guān)反腐敗國(guó)際文書(shū)的規(guī)定。(預(yù)知后續(xù)如何，敬請(qǐng)關(guān)注下篇)

　　作者：谷遼海，北京市遼海律師事務(wù)所主任，高級(jí)律師，碩士，中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革研究會(huì)理事，北京市民商法研究會(huì)理事，發(fā)表過(guò)多部論著，1994年初領(lǐng)銜創(chuàng)辦“遼海律師事務(wù)所”，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)、政府采購(gòu)、期貨、企業(yè)并購(gòu)、涉外經(jīng)濟(jì)等法律事務(wù)。

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